时间：2019年9月3日 下午3:00
地点：马尔康市人民法院第三审判庭
案号：（2019）川3201民初18号
案由：合伙协议纠纷
审判长：杨青
审判员：索准
人民陪审员：斯满特
书记员：何晓娟
宣布法庭纪律。
全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：
(一)鼓掌、喧哗；
(二)吸烟、进食；
(三)拨打或接听电话；
(四)对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动；
(五)其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。
诉讼参与人发言或提问，应当经审判长或独任审判员许可。
旁听人员不得进入审判活动区，不得随意站立、走动，不得发言和提问。
媒体记者经许可实施第一款第四项规定的行为，应当在指定的时间及区域进行，不得影响或干扰庭审活动。
行为人实施下列行为之一，危及法庭安全或扰乱法庭秩序的，根据相关法律规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：
(一)非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品以及传染病病原体进入法庭；
(二)哄闹、冲击法庭；
(三)侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或诉讼参与人；
(四)毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据；
(五)其他危害法庭安全或扰乱法庭秩序的行为。
审：（敲击法槌）现在开庭。首先核对当事人和其他诉讼参加人的基本信息。
原告：李方俊，男，1982年4月30日出生, 汉族，住四川省西充县晋城镇天宝路17号，身份证号码：513221198204300219。
委托诉讼代理人：孟炳银，四川炳银律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：蒲旭丰，四川炳银律师事务所律师，一般授权。
审：被告对原告方的出庭人员有无异议？
被：没有异议。
被告：张祚，男，1981年10月1日出生，回族，住四川省都江堰市科技开发区金江路468号5栋3单元2楼4号，,身份证号码：510181198110014914。
委托诉讼代理人：吴秀先，四川都江律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：崔光钧，四川都江律师事务所律师，一般授权。
审：原告对被告方出庭人员有无异议？
原：没有异议。
审：马尔康市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，今天依法适用普通程序，公开开庭审理（2019）川3201民初18号原告李方俊与被告张祚合伙协议纠纷一案。本案现变更为由本院审判员杨青担任审判长、与审判员索准、人民陪审员斯满特组成合议庭进行公开审理，由书记员何晓娟担任庭审记录。
审：现在告知当事人享有的诉讼权利和应当遵守的诉讼义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、五十条、五十一条、六十四条第一款规定，当事人享有以下权利和义务：原、被告都有权进行辩论、提起上诉、申请执行等。原告有权放弃或变更诉讼请求，撤回起诉。被告有权承认或反驳诉讼请求。同时，双方对自己的主张有责任提供证据。原、被告都有义务主动履行判决、裁定、调解等生效法律文书。对此，原、被告双方是否明确其权利、义务？
原（代）：明确。
被（代）：明确。
审：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、四十五条、四十六条的规定，当事人有申请回避的权利。如果你们认为审理本案的审判员及合议庭成员、书记员等与本案有利害关系或其它关系，可能影响本案的公正审理的，可以申请回避，原告是否申请回避？
原：不申请。
审：被告是否申请回避？
被（代）：不申请。
审：现在进行法庭调查。首先由原告陈述诉讼请求、事实和理由 。
原：请求人民法院依法判令：1、原告要求与被告解除合伙关系；2、依法判令被告向原告给付其合伙期间原告应得的盈利35万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由（详见起诉状）。
审：法庭调查结束。因本案证据较多，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第四项、最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十四条、最高院关于民事诉讼证据的若干规定第三十七条第二款、第三十九规定，本院于今日上午已经组织双方当事人进行了庭前证据交换。原、被告在庭前证据交换过程中对证据进行举证、质证，对原、被告无异议的证据本院予以确认，对有异议的证据本院庭审完毕后合议庭将进行综合评判，再决定是否采纳，原、被告听清楚了吗？
原：听清楚了。
被：听清楚了。
审:现原、被告是否还有新的证据需要向法庭出示，如有新证据出示，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人应如实提供证据，凡伪造、毁灭重要证据，以非法方式阻止证人作证，或指使、贿买、威胁他人作伪证的，将根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定予以处罚，直至追究刑事责任。下面由原告方针对自己的主张提供证据，可分组进行，每组证据应说明证明目的及证明内容，有原件的提交原件，提交复印件的请注明出处。
审：原告还有无新证据出示？
原：有，原告于2019年3月11日向法院提交了证人出庭作证申请书，申请者证人刘科、杨键出庭作证，拟证明被告与原告在上述工程项目中存在合伙关系。
被代：因原告诉请的法律关系不明确，暂时没有新的证据。
审：原告于2019年3月11日向本院提交了证人刘科、杨键出庭作证申请书，申请证人刘科、杨键出庭作证，拟证明被告与原告在上述工程项目中存在合伙关系。本庭予以准许，并依法向原告申请的二位证人发出了出庭通知书，现依法传唤证人刘科、杨键出庭作证。原告向本院申请的二位证人是否都到庭？
原：证人刘科、杨键都到庭了，要求证人证人刘科出庭。
审：传证人刘科到庭，向法庭陈述个人基本信息。
证人：刘科，男，出生于1969年8月20日，藏族，住四川省理县杂谷脑镇新环路14号，身份证号码：513222196908200010。
审：根据法《民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、五十七条、五十八条规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，证人作证时不得使用猜测、推断或者评论性和语言，证人不得旁听法庭审理，询问证人时，其他证人不得在场。同时根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定对证人有伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。证人听清楚没有？
证人刘科：听清楚了，今天我所说的证言，都是真实，如有假，我愿意承担刑事责任。
审：证人当庭签定证人出庭保证书。
证人刘科：好的。
审：证人刘科，你与原告是什么关系？
证人刘科：我与李方俊是朋友关系，合作关系。
审：证人刘科，你是否认识被告张祚？
证人刘科：和张祚也是朋友关系。
审：证人刘科你到法院来主要是证明什么你是否清楚？
证人刘科：清楚。
审：请证人如实陈述你所知道的事实。
证人刘科：证明李方俊和张祚是合伙关系，李方俊和张祚有合伙关系，以前我给张祚当过会计，会计期间的账是真实的。
审：证人就本案原告与被告合伙协议纠纷，接受双方当事人的询问，现由原告方对证人进行询问。
原：你提到你给张作会计的时间，他们是好久成为合伙关系？在李方俊之前张祚和谁还合伙过？和杨建是好久开始合伙的？
证人刘科：2014年4月或5月开始给张祚当的会计，2015年李和张祚成为合伙关系，2017年开始和杨键合伙的。
原代：请你核实下李方俊制作的工程名称、工程数量、出资情况核实下，是否准确？
证人杨科：是真实的。
原：你和李方俊提供的工程名称和结算数据是否真实？
证人杨科：是真实的。
审：现由被告方对证人进行询问。
被：我想请证人杨科确认刚原告交的证据，请问1、刚确认的第一排写的是什么？第二张你看到的是什么？你向法庭证明李方俊和张祚是合伙人，他们是怎样合伙的？他们是怎么分配的？是合伙人的依据是什么？你从事的是会计，李从事的出纳。你与杨建是什么关系？你怎么证明提供的所有票据是真实的。
证人刘科：李方俊工程名称，松岗那个工程，时间长记不清楚了。我和杨键是妹弟关系。依票据我能确认是真实的。
审：证人刘科，现在本庭就本案向你询问几个问题，请如实回答。原、被告之间就上述工程是否存在合伙关系？原告上述工程中的身份是出纳还是合伙人?
证人刘科：他们共同在做这件事情，周边人和李方俊都在说，工地上的人都晓得是合伙关系，在起诉的12个工程里是老板，他们内部就不清楚，当时李方俊既是出纳又是合伙人，工地上供应的材料都是李方俊在管。
审：你在上述工程中具体负责什么？
证人刘科：原告起诉的工程里我是会计。
审：有些证据形成的时间段写的是2019年9月1日？这些证据不是以前形成的吗？
证人刘科：我当的会计。这些是以前就有的，复印件上我补签的。底单上没有签字。
被：以前没签字，现在补签的，底单你和谁制作的？以前是谁在给你发工资。帐是在家中制作的，张是好久到你的手的？
证人：张祚和杨键给我发的工资，帐是在工地上制作的，帐目一直在我手中。2014年至2017年给张祚和杨科做账，他们给我发工资。
审：你说的有点自相矛盾？请你明确一下？
证人杨科：这12个工地不是会计，不在我们这里划分。
审：那你为什么要在这上面签字？
证人：我知情。
原：第一阶段是张祚和另两个人合伙，第二阶段张作和杨建合伙，第三阶段是张祚和李方俊合伙。
原：2014年5月-15年3月第一阶段刘科是会计，2015年3月至2016年6月，我是出纳兼任合伙人。2017年5月会计走后我任出纳和合伙人。
证人刘科：17年没做后，李方俊就是会计出纳。
被：第一个阶段的时间段是？申请人确认的量和数据你确认能记清楚吗？
证人刘科：2014年4月还是5月，第二个阶段2015年3月到修路完后，大概2016年8月份。以前是三个老板。
审：法警，带证人退庭。庭审结束后证人对自己所阐述的笔录签字盖章。
证人刘科：好的。
审：请法警传唤证人杨键到庭。
审：请证人杨键陈述自己的基本信息。
证人杨键，男，1971年1月7日出生, 羌族，住四川省汶川县水磨镇毛坪子村二组58号，身份证号码：513221197101070217。
审：根据法《民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、五十七条、五十八条规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，证人作证时不得使用猜测、推断或者评论性和语言，证人不得旁听法庭审理，询问证人时，其他证人不得在场。同时根据《民事诉讼法》第一百十一条规定对证人有伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。证人听清楚没有？
证人杨键：听清楚了，今天我所说的证言，都是真实，如有假，我愿意承担刑事责任。
审：证人当庭签定证人出庭保证书。
证人杨键：好的。
审：证人杨键，你与原告是什么关系？
证人杨键：通过李方俊在2015年认识的。
审：证人杨键，你与被告是什么关系？
证人：认识，通过杨开辉认识的，他是我们水磨的。2014年年底和张祚认识的。
审：证人杨键你到法院来主要是证明什么你是否清楚？
证人杨键：清楚。
审：请证人如实陈述你所知道的事实。
证人杨键：2014年和松岗打路，刘科先过来，张祚说有个弟，开始不认识李方俊，后头才认识的。证明李方俊和张祚是合伙做工程的。
审：证人就本案原告与被告合伙协议纠纷，接受双方当事人的询问，现由原告方对证人进行询问。
原：1、你和张祚从什么时间开始合伙的？你又怎么知道
证人杨键：2014年我、张、杨开慧合伙，2015年杨开辉退出来，后我和张祚继续干，2016年5、6月份因我缺乏资金，我退出后我就听说张祚和李方俊在合伙打这条路，有些水池等小工程他们也在合伙在做，大概在2016年。我、张李三个人没有合伙过。
原：你和张祚2014年到2016年办理过结算吗
证人杨建：2014年算了下帐刘科也在场，2015年刘科和李方俊，年底又算了，我垫了多少钱当时算过。
原：李方俊和你一起找张祚算过账没有？
证人：找过，一起找过。2017年我来找张祚算账，李方俊、我、张祚、我们三个在松岗找张祚算过。
原：请问当时张祚的态度？
证人杨建：张作认为他们是合伙，张祚不算，我们把票据就捡回去了。
审：现由被告方对证人进行询问。
被：你是怎么知道和李方俊是合伙关系？了解李方俊的身世后？地震后父亲都是张安葬的？请问你说2015年2月开始合伙的？请问他用什么来合伙？你是知道他们在一起做事还是一起出资？你究竟是2016年的5月份退出还是2017年退出的？
证人杨键：我来陈述李方俊的事情。他们两个是干兄弟，我找张时遇到过。怎样出资是他们的事情。以前是水磨派出所，后头是张祚带过来的。在一起做事。2017年工程完后退出的。
被：你认为和张祚合伙关系？还是只是看到在一起做事？
证人：是合伙关系，在一起做事。
被：你说跟张祚合作不超过两个人？请你详细说明？
证人杨建：开始是三个人，2015年后是我和张祚我们两个人。
审：证人杨键，现在本庭就本案向你询问几个问题，请如实回答。原、被告之间就上述工程是否存在合伙关系？原告在上述工程中的身份是出纳还是合伙人?刘科和你是妹弟关系？
证人杨键：存在合伙关系，是合伙人，是妹弟关系。
审：证人杨键，本院受理的（2019）川3201民初59号案件系原告杨键与被告张祚合伙协议纠纷中的原告杨键系证人杨键吗？
证人杨键：是。
审：原、被告之间就上述工程是存在合伙关系？只是因为在一起做事？
证人杨建：我来对账时，原被告都在说他们是合伙关系，具体怎么合作的，我不清楚。
原：2017年底我跟被告对账，你在场吗？2015年洛威水池时，张祚是否问你做不做，不做我就找李方俊做？
证人杨建:我在场，刘科也在，问过我，他说过你不做就喊李方俊和我一起做。
被：李方俊跟被告共事时间段是多久？
证人杨建：2015年到去年。
审：法警，带证人退庭。庭审结束后证人对自己所阐述的笔录签字盖章。
证人杨键：好的。
审：根据证人证言原、被告有何意见，请发表？
被：不能证明有合伙关系，两个证人与原告有利益和身份上的利益关系，证言不能采信，内容也都是听说。看到的是表明现象一起做事，均没有对合伙的要件内容均不清楚。3、前后矛盾，不足以采证，均是一种当时的客观现象。4、证人量、价他是不能证明，5、法庭上的不是真实反映，证人证言多变，在当事人介绍后的证言再发表的一律无效。6、刘科会计，他12个均未参与，但原告方拿出2016-2017年账目是，刘科又马上承认，另刘科是工程的参与人，清楚，比原告更清楚，但在问话阶段显示出原告比刘科更清楚。杨建合伙的事情并不是清楚，他并不是合伙人，张祚做工程是单线的，但相关证据不排除有另外的合伙人。7、代理人问过你们是不是问张算过账，不排除特殊的身份有走串，不管怎样张祚是没有承认他们是合伙关系。
审:原、被告，本庭现向双方当事人询问与本案相关的一些问题，请如实回答？否则将承担相应的法律后果？听清楚没有？
原：听清楚了。
被：听清楚了。
审：原、被告是怎样认识的？是什么关系？
原：2004年就认识了，最早是朋友关系，后来是干兄弟关系。
审：就这12个工程原、被告双方是否签订了合伙合同或协议？为什么不欠合伙协议？
原：没有，只是口头协议。2015年3月去，他前面的跟任何人都没有签合伙协议。
被：没有这些事。
审：上述工程是谁与业主方签订的合同？
原：2017年的是我后头找村官补签的，张祚忙就我签，都是以张祚的名义签的
审：都是以张祚的名义签订的。
被：不是以我们的名义，就是张祚与业主签订的。
审：上述工程是否竣工结算？
原：私下跟张祚结算过，我当出纳的时候，年底时进行过结算，双发没有签字确认。
审：分过利润没有？原告要求被告给付其合伙期间应得的盈利35万？12个工程的业主都清楚你们是合伙关系？
原：2015年3月至2016年5月份他的卡是拿给我的，我是知道他有多少钱。有些项目我出钱买了材料，有些项目我出的工资。证据上能证明我出资了。开支出去材料费的乘以本钱除以2，我们算过在2017年下半年。2018年3月又找过他，尕渣那个工程中的工人晓得我买过水泥，我在管理。清楚的是我和张祚在一起做事，班组康成军他清楚我们是合伙关系，罗光荣（松岗哈漂）清楚，尕渣沙场老板应该知道我们是合伙，租罐车老板也应该清楚我们是合伙关系。
审：有些班组、包工头清楚，是不是事实被告为何要原告管理上述工程项目？
被:不是事实，只能证明他们在一起做事，不能证明是合伙人。李方俊是出纳，出纳就是管理人员。
审：原告，你在上述工程中是什么身份？
原：既是会计，也是合伙人。
审：原告要求被告给付其合伙期间应得的盈利35万，35万元盈利的依据是什么?是怎样构成的？
审：这12个工程提供的票据都是写的是出纳李方俊，会计写的是刘，也不清楚是不是刘科？
原：是的。
审：根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，本庭现在归纳本案争议焦点如下：1、原、被告之间在上述工程中是否系合伙关系？2、原告在上述工程中的身份系合伙人还是其他什么身份？3、原告应得的盈利是否为35万元，35万元盈利的依据是什么?是怎样构成的？作为本案争议焦点。各方当事人对合议庭归纳的争议焦点是否有异议？有无补充？
原：同意，没有补充。
被：同意，没有补充。
被：请明确：1、究竟出资多少，明确出资金额；2、2015年6月李方俊持有张祚的卡这个事实请固定 。
原：没有意见。
审：明确一下12个工程的金额？
原：总数是973351.00元。原告收回本金735276.00元。工程结款全部到位都在张祚卡中，显示有盈利，垫资差的钱加利润为35万。238075.00元+111925.00元=350000.00元
审：被告这12个工程原告垫资没有，这个是事实吗？
被：没有。张祚的卡是李方俊使用的，原告女朋友打的钱97万，我不认可。张祚给过他们钱是喊他去给材料费等。
审：孟莎流水973351.00元，标记的时间是2017年1月到2018年2月，这些清单，交易明细，转向哪里都看不到？请一一对应？
原：2015年至2016年中的一些小项目，是我投钱买材料，最能证明我们是合伙关系的是2017年的项目开始的，被告没结账之前我全额垫资973351.00元，结算后张祚给了我80万。
被：80万是张祚转给他用于佘的材料费、人工费等2、他走后张祚重新找的管理员。
审：法庭调查结束，现在进行法庭辩论，首先由原告发表辩论意见。
原：1、原告说主张的合伙项目提供了前期支付相关费用的凭证和资金来源，两位证人证明原告与张祚存在合伙关系，我们认为与原告与被告应当有合伙管系，所提交的书面证据应当被法庭采信。3、提交的所有票据技能的其法庭和被告的核实。4、刘科一直是张祚的会计，其提交的资料和证言依法应当被采信，原告提交的工程、资金、工程款统计均有证据支撑，请法庭支持原告提出的合法请求。出资238075.00元，盈利是111925.00元，共计35万。
审：原告和代理人还有没有补充意见？
原：没有了。
原代：没有了。
审：现在由被告发表辩论意见。
被：合伙关系不能成立，证据也不应以采信，证言是表面现象，合伙的关键内容都是不清楚，用的是“我听说”等字眼。证据里的书证均不符合证据的三性，因这些票据失控近两年，不能证明它的来源合法性。主张的35万，不能成立，我们没有见过第三方权威的数据包括口头的、书面的的合法，原告陈述的主张自相矛盾。合伙的话本金是不能退还的。除了投资97万，事实上李方俊也没有出资。张祚的卡在原告手中和他们怎么认识的过程，这些说明张祚一直把李方俊当亲人对待，一直没有合伙的条件，张祚卡转卡共转126万给李方俊，有17万现金，这些钱是因李谈了女朋友需要彩礼钱等。孟莎提供的银行流水与张祚没有任何关系，李方俊2017年就走了，那么2017年1月到2018年2月的证据与本案涉案工程没有任何关系。再说2017年李方俊有自己的工程。综上所述：一、原被告双方没有任何书面协议或口头约定，原告也没有任何出资证明。二、原告提出的涉案劳务工程均有被告个人独自承建，被告不欠原告的任何劳务工资等费用。三、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。详见答辩状。
审：原告有无新的辩论意见？
原：详见代理词。
审：被告有无新的辩论意见？
被：详见答辩状。
审：双方有无其他争议？
原：没有了。
被：没有了。
审：法庭辩论结束，现在做最后陈述。先有原告陈述？
原：请法庭依法支持原告的所有诉讼请求。
审：现有被告做最后陈述。
被代：请驳回原告所有的诉讼请求。
审：征询各方当事人的调解意向。原、被告是否愿意调解？
原：不调解。
被：不调解。
审：因本案较为复杂，证据较多，需再次开庭核实相关情况并质证，故本合议庭再指定本案举证时间延长10天，9月13日举证时间届满，原被告在指定的举证时间内提交证据。
原：好的。
被：好的。
审：既然原、被告都不同意调解，现请双方当事人跟随书记员看笔录，如认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。确认无误后，应在笔录上签名。现在休庭！（敲法槌）
原告 （签名或者盖章 ）
被告 （签名或者盖章 ）
被告 （签名或者盖章 ）
审判人员 （签名 ）
书记员 （签名 ）